1982年宪法恢复了1954年宪法仅在序言中确立党的领导地位的做法，主要内容包括：确立中国共产党的历史作用和历史地位，规定四项基本原则，肯定中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，明确党在宪法和法律的范围内活动。

两者存在交叉，可能同时适用，并不矛盾冲突。它通过对国家工作人员违法犯罪行为的侦查、起诉和提交检察建议书等方式，对监督对象进行监督。

中央办公厅代表党中央发布文件，其印发的试点方案如作为政策，不进入操作层面，也不会发生合法性问题。[7] 笔者认为，国家作出推进国家监察体制改革的战略部署，正是综合考虑上述各方面因素的结果。1982年宪法修改时，人们普遍认识到，仅靠党的纪律检查委员会会出现以党代政问题。二战后一些主要资本主义国家在宪法中对政党组织和政党活动加以规定。其他法律中规定由行政监察机关行使的监察职责，一并调整由监察委员会行使。

比如，人大可以根据监察机关对某一国家机关领导人的监察结论，罢免有关领导人。它在第48条规定，国务院的组织由法律规定。没有国家的法律观在理论上把国家放在次要或者派生位置的同时，也在政治价值判断的天平上，把国家放置在恶的位置。

[43]因此，主张民法至上或民法宪法平行论的法学学者实际上出于对权力的忌惮而将国家权力置于权利的对立面，把权利作为社会转型的唯一支点。[26]参见许章润：宪政：中国的困境与出路——梁漱溟宪政思想研究，《法制与社会发展》2004年第2期，第76页。一、对权力的忌惮：提出民法至上论或民法宪法平行论之因 毫无疑问，为宪法学者所反驳的民法至上论或民法宪法平行论是由或主要是由民法学者率先提出来的。这是我们自由最一般的条件，它一般得使其他条件都可视为包括在这个条件中。

表面上，权利似乎能够成为制约权力的力量，但在实质上，权利真的能够发挥如民法学者所期望的制约权力的作用吗？或者说，需要具备哪些条件，民法才会具有宪法功能？换言之，在实际生活中，人们实际享有自由的奥秘究竟是什么？为了回答这些问题，欧克肖特之论就值得再次引用： 它（指自由—引者注）既不是从教会与国家的分离中产生，也不是从法治中产生，也不是从私有财产中产生，也不是从议会制政府中产生，也不是从人身保护令（habeas corpus）的法令中产生，也不是从司法独立中产生，也不是从我们社会特有的几千个其他设置与安排中产生。另外，编纂民法典当然需要充分的理论准备，但这一理论任务并不仅仅是民法学者的理论使命。

[36]第二，法律科学的方法与形而上学的方法之区分。[57]谢鸿飞，见前注[50]，第39页。比如韩大元教授强调形成民法典编纂与宪法解释的有效互动机制，[56]谢鸿飞教授认为在终极意义上，民事权利和基本权利具有同源性，民法和宪法应共同服务于尊重和保障人权的崇高目的[57].就民宪关系来说，一方面需要充分尊重各自的规范目的，另一方面需要通过合作致力于民法典编纂中宪法学难题之破解，这种学术格局或许才应是民宪学者所追求的。另外，如果把民法也当作公法，那么民法当然应该象公法那样以命令服从关系作为基本规则依据，这样民法应该以强制性规范为基础。

作为法的一般理论，其主题就是法律规范（Legal norm）及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。这本身就在一定程度上说明了民事社会存在着自己的一套自律与矫正机制，而这种机制未必会与宪法发生必然的和实质性的关联。[46] 参见秦前红：民法典编纂中的宪法学难题，《国家检察官学院学报》2016年第6期，第11—15页。在这个境界中，关注私的个体及其真实意思表示，成为法律的首要目标，而且以此为基础切入社会生活，既符合人性，实现了人的权利和自由（个人自由），又带来了社会竞争和社会正义（公平），也达到了各归其所的秩序状态（秩序）。

由于学术品质的不同，导致了相关法学学者关注的问题也就不同。他的策略与其说是自上而下的，不如说是自下而上的。

政治构造依于社会构造为其一层一面。其二，以为宪法中包含的包括自由、人权在内的民主内容和现实的政治民主的基础不是市场经济的发展壮大本身，而是民法中与市场经济和商品货币关系相适应的条款。

这里，我们将坚持民法至上论或民法宪法平行论学者的品质喻做梁漱溟式的追求，将主张宪法至上论反对民法至上论或民法宪法平行论的法学学者的品质喻做凯尔森式的执着。他们的论证或者属于一般性套用宪法是根本法的标签加以宽泛理解，或者转为一种宪法解释立场和方法的议论。对于这样一个近乎常识的概念，目前我国法学界几乎尚无人承认，主导的观点还是把民法只是当作一个部门法。可见，宪法至上论本身确是或主要是一个法律体系理论的老问题。正如龙卫球教授所指出的： 法理学界的巩献田教授在一封公开信中认为，物权法草案提物权平等而不提公有权神圣，违反了《宪法》第12条规定，因而属于违宪。[46] 客观而论，宪法学者的坚持既存在着绝对化倾向，也存在着推卸学术责任的嫌疑。

孙宪忠教授在谈及制定民法典的意识形态和法律政策的难题时指出： 前苏联不承认公法和私法的区分，把一切法律均当作公法，这一点不但妨害了民法在整个法律体系中的作为基本法的地位，而且还妨害了我国法律体系的科学化，如果一切法律都是公法，那么最重要的公法当然是宪法，民法就只能是宪法下面一个可怜的部门法。[40]参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第117页。

[53] 显然，欧克肖特认为英国人之所以能够享有自由，自由的秘密就是它由众多组织在宪法范围内组成，从这部宪法最好的东西中产生出这个整体特有的分权。编排世界以选出他人实践和目的中最好的东西（就像据说宙克西斯试图通过将一切引人注目的完美特征放在一起，创作一幅比海伦更美的画像）是一件有害的事，是失去人们政治平衡最准确的方式之一。

[19]既然民法至上论、民法宪法平行论是一种基于误解而形成的幻像，那么就应该通过消除误解从而还民法宪法关系以真实关系景象，所以，童之伟教授在消除民法宪法关系幻影须澄清的观念部分，针对消除民法至上论、民法宪法平行论与公私法异质论的观念提出了相应的论证。同时需要追问的是，较之于第一次争论，当下的民宪之争有相应的变化吗？ 从代表性宪法学者所提出的学术主张来看，既有坚持，也有所变化。

但研究其他人民从事参加他们的安排的方式，可以揭示我们自己传统中否则还隐藏着的重要东西。[28]那么怎样才能达到这样的均衡状态呢？许章润教授将之归结为两项，即势与理。在民法宪法真实的相对地位论述中，尽管也在宪法形成史的角度说明了民事权利在先、宪法在相当程度上是因应民事权利的需要而生这样的历史联系，但童之伟教授的笔锋一转，认为历史联系是历史联系、现实关系是现实关系，不可以将宪法与民法、民事权利的历史联系混同于宪法与民法的现实关系。二是在检讨中主要以相关代表性学者的观点为素材。

[40]其中，基础规范即是一国法律秩序的基石与所有法律规范的效力来源，对此，凯尔森论述到：法律秩序的规范从这一秩序的基础规范中得来的，证明特殊规范已根据基础规范而创立。宪法是国家的根本大法，如果失去权威，立法活动就很难进行，法制建设就很难展开，法制就无从统一。

[47]且不论这种观点在宪法规范辐射上是否具有妥当性，而仅就民事生活现实而言，其实鲜见国民选取伤风败俗之名之事的发生。从某种角度说，就是指大陆国家一直生活在民法理念（即私的本位或私的精神）之下。

[45]韩大元：民法典编纂需要体现宪法精神，《国家检察官学院学报》2016年第6期，第3页。中国之所以尚不到有宪政成功的时候，正在于首先应解决中国问题，而此解决，却非宪政所能奏效，相反，宪政倒是中国问题解决后的自然结果。

二、对实在法体系的坚守：卫护宪法至上论之盾 针对民法至上论或民法宪法平行论，法学学者尤其是宪法学者进行了反驳，其中童之伟教授在其《宪法民法关系之实像与幻影》[11]一文中对民法至上论、民法宪法平行论以及公私法异质论进行了缜密的分析与反驳，林来梵教授虽然声明其兴趣不在于直接加入有关民法宪法关系的争鸣，但也基于宪法学内部的视角，揭示了刻下围绕《物权法草案》有关争议所显露的一种泛民法思维的倾向。在立法实践上解释宪法典，就需要启动既有的宪法解释机制。也正是基于对这种学术主张动因之辨析，我们也认为无论是民法至上论还是民法宪法平行论，事实上都是一种行动策略，而且是基于中国社会现实的行动策略，只不过学者在表达该种策略时使用了诸如宪法与民法这样的法学词汇，用民法至上或民法宪法平行表达了该行动策略的核心内容。[5]参见易继明：《私法精神与制度选择：大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第178—179页。

所以在市场经济国家的法律体系中，由于承认公法与私法的划分，民法和宪法一样都是国家的基本法，民法绝不是部门法。[10]易继明：学问人生与人生的学问，《私法》总第6卷，北京大学出版社2004年版，第43页。

只有民宪关系之争得以平息，民法与宪法学者才能形成真正的学术合力，以消除笼罩在民法典编纂进程中的种种学术迷雾，进而使民法典编纂成果既合宪，又与中国人的特点相契合，这才应是所有法学人的共同学术目标与现实期望。[3]孙宪忠：《论物权法》，后记请尊重财富进取心，法律出版社2001年版，第716页。

[41]这里的基础规范事实上就是宪法。其实前苏联法就是这样歪曲民法的，我们过去几十年的做法也是这样。